SLB Kloepper Rechtsanwälte Aktuelles

Aktuelle Arbeitgeberinformation zum Thema Coronavirus

Mittwoch, den 18. März 2020

Das Coronavirus breitet sich auch in Deutschland zunehmend aus, die Infektionszahlen sind zwischenzeitlich im vierstelligen Bereich angekommen und die Situation gerade im benachbarten Italien erlaubt einen Ausblick auf das, was uns in Deutschland möglicherweise noch bevorsteht. Arbeitgeber sind daher gehalten, zu reagieren, um ihre Arbeitnehmer zu schützen und die Infektionsgefahr für Mitarbeiter so weitgehend wie nur möglich auch am Arbeitsplatz zu senken. Unsere Fachanwälte für Arbeitsrecht haben für Sie als Arbeitgeber die wichtigsten Informationen und Hinweise, insbesondere im Hinblick auf rechtliche Auswirkungen, Handlungsmöglichkeiten und staatliche Unterstützungsleistungen, zusammengestellt.

I. Prävention

1. Dürfen Arbeitnehmer einfach zu Hause bleiben, wenn sie Angst vor Ansteckung haben?

Nein. Arbeitnehmer dürfen die Arbeit nicht verweigern, weil die Ansteckungsgefahr am Arbeitsplatz oder auf dem Weg dorthin erhöht sein könnte. Arbeitnehmer müssen ihre Arbeitgeber stattdessen über eine solche Situation informieren. Über eine Freistellung entscheiden allein die Arbeitgeber.
Im Einzelfall kann aber der Arbeitgeber bei einer konkreten Gefährdung aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet sein, den Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen oder Arbeit im Home Office zu erlauben, wenn diese Möglichkeit besteht. Ein allgemeines Recht auf Home Office existiert allerdings nicht.
Wer aus Angst vor Ansteckung vom heimischen Computer aus arbeiten will, muss dazu also die im Betrieb geltenden Regelungen wie zum Beispiel aus einer Betriebsvereinbarung einhalten bzw. mit dem Arbeitgeber abstimmen. Auch wer in einer Corona-Region war oder Kontakt zu Reisenden hatte, darf also nicht einfach die Arbeit einstellen.

2. Darf der Arbeitgeber einseitig Home Office anordnen?

Rein rechtlich betrachtet lautet die Antwort für Mitarbeiter ohne explizite Home Office Regelung: nein. Der Arbeitgeber kann einen Arbeitnehmer nicht einfach ins Home Office schicken, soweit dies im Arbeitsvertrag so nicht vorgesehen ist. Allerdings dürfte davon auszugehen sein, dass sich wenige Mitarbeiter einer solchen Anordnung oder Bitte des Arbeitgebers widersetzen werden, wenn die grdsl. Möglichkeit zur Arbeit im Home Office besteht und die Notwendigkeit dafür hinreichend begründet wird.

3. Darf der Arbeitgeber Dienstreisen weiterhin unbeschränkt anordnen?

Ja. Nur soweit eine offizielle Reisewarnung des Auswärtigen Amtes für Länder oder Regionen vorliegt, in die eine Dienstreise führen soll, könnte ein Arbeitnehmer ausnahmsweise den Antritt einer Dienstreise verweigern. Für (noch) nicht gefährdete Regionen können Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer dagegen anweisen, die Dienstreise anzutreten. Denn ein nur abstraktes Infektionsrisiko genügt nicht, um eine Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer zu begründen. Im Nichtbefolgensfall stehen dem Arbeitgeber überdies die gängigen Sanktionsmittel zur Verfügung (Ermahnung, Abmahnung, Kündigung).
Als Arbeitgeber sollten Sie derzeit dennoch aus Fürsorgegesichtspunkten die subjektiven Bedenken der Mitarbeiter ernst nehmen und bei jeder Dienstreise besonders gründlich abwägen (Maßstab: § 315 BGB „billiges Ermessen"), ob diese wirklich nötig und sinnvoll ist (oder vielleicht durch ein Online Meeting ersetzt werden kann). In Gebieten, für die eine Reisewarnung im o.g. Sinn vorliegt, führt die Abwägung zwangsweise dazu, dass Gesundheitsinteressen überwiegen und die Reise nicht angeordnet werden darf.

4. Tragen von Atemschutzmasken am Arbeitsplatz – Verbot oder Anordnung erlaubt?

Die Wirksamkeit des Tragens von Atemschutzmasken ist medizinisch umstritten und ist wohl primär dazu sinnvoll, im eigenen Infektionsfall andere Personen nicht anzustecken. Dennoch erscheint es für Arbeitgeber derzeit nicht sinnvoll, unter Hinweis auf diese (unsichere) medizinische Erkenntnis das Tragen solcher Masken generell zu verbieten.

Was umgekehrt die Anordnung einer Atemschutzmaskenpflicht betrifft, ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers in solchen Fällen wie stets an den Grundsätzen von Treu und Glauben, das heißt auch der Verhältnismäßigkeit, zu messen. Bei einem Verdacht auf Erkrankung wäre eine solche Anordnung somit zwar zum Schutz anderer Mitarbeiter verhältnismäßig, es bestünde aber ohnehin Arbeitsunfähigkeit, womit sich die Frage letztlich gar nicht erst stellt.

In Hochrisikobereichen (z.B. in medizinischen Einrichtungen, Pflegeheimen, etc.) sind Arbeitgeber bei einer konkreten Verdachtslage zur Bereitstellung von angemessener Schutzkleidung verpflichtet.

5. Wie weit darf der Arbeitgeber sich beim Arbeitnehmer über eine Corona-Erkrankung und private Aktivitäten in diesem Zusammenhang informieren?

Aus der hohen Ansteckungsgefahr und der Risiken für Dritte ist davon auszugehen, dass ein Fragerecht des Arbeitgebers und damit einhergehend eine Pflicht des Arbeitnehmers besteht, eine Frage nach einer solchen Erkrankung wahrheitsgemäß zu beantworten.

Auf Verlangen des Arbeitgebers müssen Arbeitnehmer zudem darüber, in welchem Risikogebiet sie sich bis zu welchem Datum aufgehalten haben, Auskunft erteilen.

6. Darf den Arbeitnehmern eine anstehende Urlaubsreise in ein Risikogebiet untersagt werden?

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber auf die individuelle Urlaubsplanung der Mitarbeiter rechtlich keine Einflussmöglichkeit: Selbst bei Bestehen einer Reisewarnung für das betreffende Reiseziel kann der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter die betreffende Reise nicht verbieten. Auch liegt bzgl. des vermuteten Infektionsrisikos keine Konstellation vor, in der der Arbeitgeber eine „Urlaubssperre" verhängen könnte.

Allerdings kann der Arbeitgeber bei späterer Rückkehr des Mitarbeiters aus einem Risikogebiet anordnen, dass dieser für beispielsweise 14 Tage den Betrieb nicht betreten darf. Weiterhin kann dazu aufgefordert werden, ein ärztliches Attest vorzulegen, dass keine Coronainfektion besteht. Vor Reiseantritt kann hierauf hingewiesen werden, ebenso darauf, dass im Falle der etwaigen Erkrankung des Mitarbeiters oder eines Familienmitglieds noch deutlich längere Betretungsverbote verhängt werden könnten. Weiter könnte man darauf hinweisen, dass in einer solchen Konstellation zu prüfen wäre, inwieweit der Arbeitgeber überhaupt im durch die Reise ausgelösten Krankheitsfall eine Entgeltfortzahlung schuldet, wenn der Arbeitnehmer ein stark erhöhtes Infektionsrisiko quasi sehenden Auges billigend in Kauf nimmt.

II. Verhalten bei Verdachtsfällen

1. Was müssen Arbeitgeber tun, wenn es in ihrem Unternehmen Verdachtsfälle oder Infizierte gibt?

Bei Verdachtsfällen rät sich die sofortige Freistellung des Betroffenen sowie eine Information des örtlichen Gesundheitsamts sowie ggf. des medizinischen Diensts der Krankenkasse. Der Betroffene selbst kann sich an seinen Hausarzt wenden und die bundesweite Telefonnummer: 116 117 (ohne Vorwahl) kontaktieren. Das Gesundheitsamt wird gegebenenfalls erforderliche Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz ergreifen. Einer Quarantäne-Anordnung darf der betroffenen Arbeitnehmer sich nicht widersetzten. Der Arbeitgeber zahlt für Mitarbeiter in Quarantäne höchstens sechs Wochen lang weiter Gehalt. Er kann es sich aber ggf. von der Landesbehörde, die die Quarantäne angeordnet hat, zurückerstatten lassen, sollte sich der Verdachtsfall nicht bestätigen (genaueres siehe hierzu unten). Ist der Beschäftigte tatsächlich an COVID-19 erkrankt, greift die gesetzliche Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Gemäß § 3 ArbSchG ist der Arbeitgeber zudem verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls sich ändernden Gegebenheiten anzupassen.

2. Was ist, wenn Arbeitnehmer keine Kinderbetreuung haben, weil die Kita wegen Corona-Gefahr schließt?

Hier bleibt Eltern die Möglichkeit, Überstunden abzubauen oder Urlaub zu nehmen, ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht für die betroffenen Arbeitnehmer nicht per se. Es liegt insbesondere auch kein Fall der vorübergehenden Arbeitsverhinderung gemäß § 616 BGB vor. Dieser berechtigt die Beschäftigten nur, aus persönlichen Gründen der Arbeit fern zu bleiben. Eine Kita-Schließung betrifft aber gerade nicht nur den Einzelnen, sondern eine Vielzahl von Menschen. Auch ein Fall von Verhinderung des Mitarbeiters wegen Krankheit des Kindes bzw. ein Anspruch auf "Kinderkrankengeld " besteht nicht, sofern das Kind selbst nicht erkrankt ist.
Die beste Lösung ist in diesen Fällen eine persönliche Absprache des Vorgehens mit den betroffenen Arbeitnehmern. Nur in Ausnahmefällen, wenn also etwa die Schließungen unangekündigt erfolgen und es daher keine Möglichkeit zur anderweitigen Versorgung gibt, besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

3. Darf der Arbeitgeber Beschäftigte bei Verdacht auf Coronavirus nach Hause schicken?

Ja, siehe auch oben. Bei Bestehen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit muss der Arbeitgeber von der Arbeitspflicht entbinden, bei einer ansteckenden Krankheit ergibt sich dies bereits aus der Fürsorgepflicht den gesunden Mitarbeitern gegenüber.

4. Darf der Arbeitgeber Beschäftigte bei Verdacht auf Coronavirus zum Arzt schicken?

Eine Aufforderung zur ärztlichen Untersuchung und ggf. Durchführung eines Corona-Tests ist bei akutem Verdacht einer Infektion, etwa bei Aufenthalt in einem Risikogebiet und typischen Krankheitsanzeigen oder bei intensivem Kontakt des Arbeitnehmers mit einer infizierten Person, unter Fürsorgegesichtspunkten (Schutz des Betreffenden selbst und Einleitung von medizin. Maßnahmen, Schutz anderer Mitarbeiter vor Ansteckung, Infektionsschutz Dritter) zulässig.

III. Arbeitsausfälle und Betriebsschließung – Kurzarbeitergeld u. Betriebsrisiko

1. Kann bei Arbeitsausfällen wegen Coronavirus bedingter Betriebsschließung oder z.B. wegen unterbrochener Lieferketten Kurzarbeitergeld beantragt werden?

Der Deutsche Bundestag hat am Freitag den 13.03.2020 ein „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld" beschlossen. Hierdurch wurde eine Verordnungsermächtigung für die Bundesregierung auf den Weg gebracht, die es ermöglicht, die Hürden für den Bezug von Kurzarbeitergeld stark abzusenken. Hintergrund sind die wirtschaftlichen Folgen der Coronavirus-Epidemie.
Das Gesetz respektive die Verordnungsermächtigung hat zum Inhalt, dass zum einen die Eingangsschwelle der von Kurzarbeit betroffenen Abnehmer im Betrieb auf bis zu 10 % herabgesetzt wird. D. h. anders als früher bedarf es nicht mehr eines Drittels der Belegschaft, die betroffen sind, sondern es genügen ab sofort 10 %. Weiter müssen zur Vermeidung von Kurzarbeit nicht zunächst negative Arbeitszeitssalden bei solchen Betrieben in Kauf genommen werden, die derzeit Regelungen zu flexiblen Arbeitszeiten verwenden. Zusätzlich zum Kurzarbeitergeld wird die Bundesagentur für Arbeit zunächst befristet bis 31.12.2021 auch die auf das Kurzarbeitergeld entfallenden Sozialversicherungsbeiträge vollständig übernehmen, ohne dass hier Details bereits bekannt wäre. Bisher werden diese von den Unternehmen für Kurzarbeiter weitergezahlt. Zuletzt sollen auch Leiharbeiter Kurzarbeitergeld bekommen können.

2. Was heißt Kurzarbeitergeld konkret?

Das Kurzarbeitergeld wird von der Agentur für Arbeit gezahlt und ersetzt einen Teil der durch die Kurzarbeit verursachten Nettoeinbußen der Mitarbeiter. Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht grdsl., wenn ein unabwendbares Ereignis oder wirtschaftliche Gründe vorliegen, die zu einem erheblichen Arbeitsausfall führen (§§ 95 ff. SGB III). Das ist etwa der Fall, wenn wegen staatlicher Schutzmaßnahmen Betriebe geschlossen werden. Auch bei Lieferengpässen kann sich dies ergeben, etwa wenn keine Teile mehr aus den von der Lungenkrankheit besonders betroffenen Regionen in China geliefert werden und es deshalb zu Produktionsausfällen kommt. Kurzarbeitergeld ist nicht an eine bestimmte Anzahl betroffener Arbeitnehmer gekoppelt. Die Einführung von Kurzarbeit geschieht durch Betriebsvereinbarung oder (wenn kein Betriebsrat existiert) durch Einzelvereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern. Das aus Beitragsmitteln der Arbeitslosenversicherung finanzierte konjunkturelle Kurzarbeitergeld wird derzeit für bis zu zwölf Monate gezahlt (ggf. ist mit einer Verlängerung zu rechnen). Arbeitnehmer kommen damit auf 60 Prozent ihres Nettoentgelts, Beschäftigte mit Kindern auf 67 Prozent. Möglich ist auch die sog. „Kurzarbeit Null", bei der die Pflicht des Arbeitgebers, Entgelt zu zahlen, vollständig entfällt, ohne dass Entlassungen erforderlich werden.

Konjunkturelles Kurzarbeitergeld kann grundsätzlich gewährt werden, wenn zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat oder zwischen Arbeitgeber und den betroffenen Beschäftigten eine arbeitsrechtliche Reduzierung der Arbeitszeit im Betrieb vereinbart wurde und damit ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall einhergeht.

Folgende Bedingungen müssen erfüllt sein:

  • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis (z.B. Coronavirus-Epidemie bedingte Gründe).
  • Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und der Betrieb hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z.B. in bestimmten Grenzen vorheriger Abbau von Urlaubsansprüchen und etwaigen Arbeitszeitguthaben, soweit letztere nicht einem Flexikonto für eine Vorruhestandsregelung o.ä. dienen).
  • Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur. Das bedeutet, dass innerhalb der Bezugsdauer grundsätzlich wieder mit dem Übergang zur regulären Arbeitszeit gerechnet werden kann.
  • Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
  • Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.
  • Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet nach aktuellster Lesart, dass mindestens 10 Prozent der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind. Allerdings muss das Unternehmen Kurzarbeit nicht für das gesamte Unternehmen beantragen. Es kann auch ein Antrag auf Kurzarbeit nur für einzelne Abteilungen stellen oder sogar dann stellen, wenn nur ein einziger Mitarbeiter beschäftigt wird.
  • Die Kurzarbeit ist durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vereinbart bzw. die betroffenen Mitarbeiter haben (in Betrieben ohne Betriebsrat) ihr einzelvertragliches Einverständnis dazu erklärt (wird dieses verweigert, kann ggf. Kurzarbeit im Wege der Änderungskündigung durchgesetzt werden).

3. Was ist, wenn der Betrieb von den Behörden geschlossen wird?

Soweit Betriebe wegen des Coronavirus aufgrund behördlicher Anordnungen geschlossen werden, handelt es sich nicht um eine Lohnfortzahlung (diese ist auf Fälle der Arbeitsunfähigkeit beschränkt) und (wohl) auch um keinen Fall einer vorübergehenden Arbeitsverhinderung nach § 616 BGB, denn Letztere setzt voraus, dass ein in der Person des Mitarbeiters liegender Grund die Arbeit verhindert. Vielmehr handelt es sich um eine Entschädigung, die nicht der Arbeitgeber, sondern die Landesbehörde, die die Quarantäne angeordnet hat, zu tragen hat, vgl. § 56 Abs. 2 Infektionsschutzgesetz (vgl. auch https://www.regierung.niederbayern.bayern.de/ aufgabenbereiche/5g/rechtsfragen/entschaedigung_ifsg/index.php).
Die Entschädigung bemisst sich in den ersten sechs Wochen nach dem Verdienstausfall, also dem Arbeitslohn. Ab der siebenten Woche wird sie in der Regel in Höhe des Krankengeldes entsprechend § 47 Abs. SGB V gewährt.

Der Arbeitgeber ist zum Schutz der Arbeitnehmer allerdings verpflichtet, mit der Entschädigungszahlung in Vorleistung zu gehen – für die Dauer von höchstens sechs Wochen. Falls der Arbeitgeber nicht in Vorleistung geht, zum Beispiel, weil er sich weigert, können sich Beschäftigte mit ihrem Entschädigungsanspruch direkt an die Landesbehörde wenden.

Soweit ein Unternehmer den Betrieb dagegen aus freien Stücken „vorsorglich" schließt, um das Ansteckungsrisiko zu minimieren, muss er die Löhne und Gehälter weiterzahlen und darf auch nicht auf Überstundenkonten zugreifen. Hier trägt er das volle Betriebsrisiko.

Als Arbeitgeber sollten Sie deshalb ggf. überlegen, bei Vorliegen von Verdachtsfällen in Ihrem Betrieb nicht selbst Quarantäne anzuordnen, sondern - soweit dies zeitlich natürlich überhaupt noch möglich ist und der Schutz der Arbeitnehmer vor Ansteckung gewährleistet bleibt - umgehend eine Anordnung durch die zuständige Behörde zu erwirken: nur so kann sichergestellt werden, dass Sie im Anschluss von der zuständigen Behörde auch die entsprechenden Entschädigungen erhalten. Darüber hinaus können nach § 56 Abs. 4 Infektionsschutzgesetz Selbständige, deren Betrieb aufgrund behördlich angeordneter Quarantäne ruht, neben der Entschädigung auf Antrag auch Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben in angemessenem Umfang beantragen. Offen ist derzeit freilich, wie von den Behörden letztlich ein solcher „angemessener Umfang" bewertet werden wird.

4. Kann der Arbeitgeber zusätzliche Überstunden anordnen, wenn viele Mitarbeiter krankheitsbedingt ausfallen?

Zusätzlichen Überstunden müssen der Betriebsrat oder der jeweilige Beschäftigte zustimmen, sofern sich eine Verpflichtung nicht aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Der Arbeitgeber kann Überstunden aber nur anordnen, wenn sonst ein schwerwiegender wirtschaftlicher Schaden droht und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Rücksichtnahme des Arbeitnehmers erwartet werden kann. Da Überstunden nur nach Tarifvertrag zuschlagspflichtig sind, sollte außerhalb einer Geltung des Tarifvertrags der Zuschlag gesondert vereinbart werden.

IV. Betriebliche Mitbestimmung

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats:

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden und setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und mangels einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Bei der Einführung von betrieblichen Hygienevorschriften (regelmäßige Desinfektion der Hände, Verwendung von Schutzausrüstung) ergibt sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Regelung zu Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb). Bei Einführung von Kurz- oder Mehrarbeit besteht darüber hinaus ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, bei Anweisung zur Tätigkeit im Home-Office aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (Regelung zur Arbeitszeit).

Somit muss im Falle der geplanten Einführung von die Corona-Epidemie betreffenden betrieblichen Maßnahmen und Regelungen grdsl. der Betriebsrat beteiligt werden. Ggf. bieten sich insoweit der Abschluss einer Betriebsvereinbarung an, in der Einzelmaßnahmen und Verhaltensregeln normiert werden. Bei Gefahr im Verzug sind vom Arbeitgeber erforderlichenfalls vorläufige Sicherungsmaßnahmen einzuleiten, d.h. der Betriebsrat würde hierüber lediglich informiert und die Beteiligung im Übrigen sodann im Nachgang ordnungsgemäß nachgeholt.

Für weitere Fragen zum Thema steht Ihnen Rechtsanwalt Dr. Oliver Baumann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, gerne zur Verfügung.

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